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dimanche 22 octobre 2017
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L’entretien préalable à un licenciement

L’entretien préalable représente une phase essentielle de la procédure légale de licenciement.

Il a pour objectif d’instaurer un véritable échange, de chercher des solutions, une conciliation, afin d’éviter le licenciement.

Quelles que soient la taille de l’entreprise et l’ancienneté du salarié (hors période d’essai), il est imposé par
le Code du travail dans chaque licenciement :
pour motif personnel (L1232-2) inaptitude, disciplinaire, insuffisance…
pour motif économique :
entre 1 et 9 salariés (sur une période de 30 jours) L1233-11,
à partir de 10 salariés (sur une période de 30 jours) en l’absence de DP ou CE (L1233-38).

Convocation à entretien préalable
« L’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable »
(L1232-2).

I) Formalisme de la convocation

Envoi de la convocation
La convocation est envoyée (L1232-2) à l’adresse habituelle du salarié (celle connue de l’employeur) :

par lettre recommandée,

par lettre remise en main propre contre décharge (si le salarié refuse de signer cette décharge, l’employeur
doit envoyer la lettre en recommandé),

par un autre moyen permettant d’établir la date de réception de la convocation.
-Ont notamment été validés :
lettre Chronopost (Cass. soc. 8 févr. 2011, n° 09–40027),
exploit d’huissier (Cass. soc. 30 mars 2011, n° 09–71.412).
-Ont notamment été exclus :
Fax ou télécopie (Cass. soc. 13 sept. 2006, n° 04–45.698)
SMS, minimessage…

Le fait de ne pas aller chercher (ou de refuser) le courrier recommandé ou de ne pas en prendre connaissance n’a pas pour effet d’invalider ou de retarder la procédure (Cass. soc. 23 juillet 1980, n° 80–60233) mais ne peut être la cause du licenciement (Cass. soc. 18 févr. 2004, n° 01–46124).

Contenu de la convocation

1) Motif de la convocation
Cette lettre doit préciser clairement (sans équivoque : Cass. soc. 16 janv. 2007, n° 05–43443) l’objet de la convocation (L1232-2) à savoir qu’un licenciement est envisagé. Cette indication est dite « substantielle » ou essentielle (Cass. soc. 19 mars 1998, n° 95–43618 ; Cass. soc. 31 janv. 2007, n° 05–40540).
Une convocation « à un entretien en vue d’une sanction » sans précision d’un éventuel licenciement n’est pas conforme à la procédure (Cass. soc. 18 janv. 2000, n° 97–44953 ; Cass. soc. 31 janv. 2007, n° 05–40540).
L’exposé des motifs justifiant la convocation (exposés des faits sanctionnables par exemple) n’est, hélas, pas requis
à ce stade de la procédure (Cass. soc. 4 nov. 1992, n° 91–41189 ; Cass. soc. 4 févr. 2009, n° 07–41378).
Et même si ceux-ci sont précisés, ils n’engagent pas l’employeur (Cass. soc. 14 nov. 2000, n° 98–44117).

2) Assistance du salarié
Quelle que soit la taille de l’entreprise, la convocation doit rappeler « que le salarié peut se faire assister pour
cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise » (R1232-1).
Cette mention est obligatoire (Cass. soc. 6 févr. 2001, n° 98–43597).

De plus, dans les entreprises non dotées d’Institutions Représentatives du Personnel (DP, CE, CHSCT), la convocation doit en outre préciser que le salarié peut se faire assister par un conseiller du salarié (R1232-1) et indiquer « l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition » L1232-4 (à savoir : l’adresse de
la mairie et l’adresse de l’inspection du travail ou DIRECCTE).
L’omission d’une de ces adresses (qui doivent être précises) constitue nécessairement une irrégularité de procédure (Cass. soc. 29 avr. 2003, n° 01–41364 ; Cass. soc. 23 mars 2005, n° 03–41914 ; Cass. soc. 9 nov. 2010, n° 09–41578), même si le salarié réussit à se faire assister (Cass. soc. 21 janv. 2009, n° 07–42985). Cette irrégularité est sanctionnée de la même façon quelle que soit la taille de l’entreprise et l’ancienneté du salarié (L1235-5).

Le salarié qui souhaite se faire assister, lors de l’entretien préalable à son licenciement, par un conseiller du salarié communique à celui-ci la date, l’heure et le lieu de l’entretien.
Le salarié informe l’employeur de sa démarche (R1232-2). Il ne faut pas oublier cette formalité ; aucun formalisme n’est requis.

La mention de possibilité d’assistance par un conseiller du salarié dans une entreprise pourvue d’IRP (ouvrant « au salarié une option qui n’existe pas ») est également une irrégularité de procédure (Cass. soc. 19 nov. 2008,
n° 07–43191).

(Une entreprise est dépourvue d’institutions représentatives du personnel lorsqu’il n’existe dans cette entreprise ni comité d’entreprise (CE), ni délégués syndicaux, ni délégués du personnel (DP), ni comité d’hygiène, de sécurité et
des conditions de travail (CHSCT). La présence d’institution représentative du personnel s’apprécie à l’échelle de l’entreprise, pas de l’établissement).

3) Lieu, date et heure de la convocation
La convocation doit en outre indiquer la date, l’heure et le lieu de cet entretien (R1232-1). Une omission entraine une irrégularité de procédure (Cass. soc. 25 sept. 2007, n° 05-45592) qui cause nécessairement un préjudice au salarié (Cass. soc. 13 mai 2009, n° 07–44245).
Ces données doivent être précises, déterminées et non déterminables (Cass. soc. 30 septembre 2003, n° 01-43121 pour date et heure ; Cass. soc. 13 mai 2009 n° 07-44245 pour le lieu).

II) Délais de la convocation

L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la réception de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation (L1232-2).

Réception de la convocation
La date de réception de la lettre recommandée se situe à la première présentation au domicile du salarié, même si celui-ci ne va chercher la lettre que quelques jours après (il est inutile et déconseillé de tarder, voire de refuser
le courrier).

Décompte des cinq jours ouvrables
Il débute le lendemain (art. 641 du Code de procédure civile) de la présentation de la lettre recommandée ou de la remise en main propre (le jour de remise ou de réception ne compte pas) et se poursuit 5 jours ouvrables (tous les jours sauf dimanches et jours fériés).
Ce délai se termine le dernier jour à minuit (art. 642 du Code de procédure civile). Lorsque ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié, il est prolongé au premier jour ouvrable suivant (art. R1231-1).

Le salarié ne peut renoncer à ce délai (Cass. soc. 28 juin 2005, n° 02–47128).
Un délai plus long est bien évidemment possible.

Le non-respect du délai légal constitue une irrégularité de procédure qui entraîne nécessairement un préjudice
pour le salarié (Cass. soc. 6 oct. 2010, n° 08–45141).

Cas particuliers :
Salarié en congés payés : le délai de cinq jours peut être jugé insuffisant (Cass. soc. 13 déc. 2000, n° 98–43809).
Report de l’entretien à la demande du salarié : le délai de 5 jours débute à la première convocation (Cass. soc. 24 nov. 2010, n° 09–66616). Mais l’employeur n’est pas tenu de faire droit à cette demande (Cass. soc. 24 juin 2009, n° 08–41681).
Toutefois l’employeur qui, sciemment, met le salarié dans l’impossibilité de se présenter à l’entretien préalable, caractérise une intention dolosive donc fautive (Cass. soc. 1er févr. 2001, n° 98–45784).
Changement de lieu de l’entretien à la demande de l’employeur : celui-ci doit envoyer une nouvelle lettre de convocation respectant le délai légal (Cass. soc. 24 janv. 2007, n° 05–44098).
Retard dans la remise effective de la convocation imputable au salarié : la procédure est régulière (Cass. soc. 25 avr. 2001, n° 99–41665).
Non-réception de la convocation suite à erreur d’adresse : si l’employeur n’est pas informé de l’adresse du fait du salarié, la procédure est régulière (Cass. soc. 19 déc. 1978, n° 77–40904) ; elle est irrégulière s’il est prouvé que l’employeur connaissait l’adresse du salarié (Cass. soc. 23 mars 2005, n° 02–46105).

 

Entretien préalable :

Lieu de l’entretien
Le lieu de l’entretien préalable est en principe celui où s’exécute le travail ou celui du siège social de l’entreprise
(Cass. soc. 9 mai 2000, n° 97–45294).
Dans le cas contraire, l’employeur doit justifier la pertinence du choix d’un autre lieu (Cass. soc. 20 oct. 2009, n° 08–42155 ; Cass. soc. 9 mai 2000, n° 97–45294). Lorsque, pour des raisons légitimes, le lieu de l’entretien préalable n’est pas celui où s’exécute le travail, ou celui du siège social de l’entreprise, le salarié a droit au remboursement de ses frais de déplacement (Cass. soc. 28 janv. 2005, n° 02–45971).

Date et heure de l’entretien :
La convocation du salarié à l’entretien préalable en dehors du temps de travail ne constitue pas une irrégularité
de procédure (Cass. soc. 7 avr. 2004, n° 02–40359 ; Cass. soc. 20 avr. 2005, n° 03–40556). En tout état de cause, le temps passé à l’entretien doit être rémunéré (lettre DGTE : Bull. Doc. TE n° 66–1974).

Salarié en maladie :
Le fait que le salarié malade ne puisse se déplacer à l’entretien ne rend pas la procédure irrégulière, même si ce fait est connu de l’employeur (Cass. soc. 25 nov. 1992, n° 89–42186). Toutefois, une décision plus récente juge que l’employeur qui, volontairement, met le salarié dans l’impossibilité de se présenter à l’entretien préalable, caractérise une intention dolosive donc fautive (Cass. soc. 1er févr. 2001, n° 98–45784).
Si le salarié malade n’est pas en mesure de se rendre personnellement à la convocation, l’employeur doit fixer l’entretien de manière telle que l’intéressé puisse se faire représenter, qu’il puisse prendre connaissance des motifs de son licenciement et qu’il soit mis en mesure de faire part de ses observations. Les modalités à adopter seront évidemment fonction de chaque cas d’espèce (lettre DGTE : Bull. Doc. TE n° 66–1974).

Représentation de l’employeur :
L’employeur peut se faire remplacer par une personne qui en a mandat. « La faculté de représenter l’employeur à l’entretien préalable n’est pas réservée au seul délégataire du pouvoir de prononcer le licenciement » (Cass. soc. 14 mai 1987, n° 83–46073).
Aucune délégation de pouvoir écrite n’est exigée.
Seule limite imposée, le représentant de l’employeur doit appartenir à l’entreprise (Cass. soc. 26 mars 2002, n° 99–43155). C’est le cas d’un travailleur temporaire qui effectue sa mission de remplacement d’un DRH (Cass. soc. 2 mars 2011, n° 09–67237 & 09-67238).

Assistance du salarié :
Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise (L1232-4). Cette assistance facultative (mais recommandée) doit être proposée dans la lettre de convocation.
L’absence de l’assistant choisi ne rend pas la procédure irrégulière s’il n’est pas prouvé qu’elle résulte de la volonté de l’employeur (Cass. soc. 5 juin 1985, n° 84–43023).

Lorsqu’il n’y a pas d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, le salarié peut se faire assister
(L1232-4) :
soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise,
soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.
(Une entreprise est dépourvue d’institutions représentatives du personnel lorsqu’il n’existe dans cette entreprise ni comité d’entreprise (CE), ni délégués syndicaux, ni délégués du personnel (DP), ni comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT). La présence d’institution représentative du personnel s’apprécie à l’échelle de l’entreprise, pas de l’établissement).

La liste des conseillers du salarié est consultable à l’inspection du travail (DIRECCTE) ou dans chaque mairie.
Le conseiller du salarié ne peut intervenir que sur son département de nomination qui doit correspondre au lieu de l’entretien.

Assistance de l’employeur :
Lors de l’entretien préalable, l’employeur ne peut être accompagné que d’une personne appartenant au personnel de l’entreprise (Cass. soc. 27 mai 1998, n° 96–40.741). Ce qui exclut la présence, même muette, d’un avocat, d’un huissier (Cass. soc. 30 mars 2011, n° 09–71412)… La présence d’un homo sapiens à la fois actionnaire, ex-salarié, fils-du-patron, futur dirigeant n’est pas tolérée non plus (Cass. soc. 28 oct. 2009, n° 08–44.241).

L’assistance d’une personne extérieure à l’entreprise rend la procédure irrégulière ; même si cette présence n’a pas entravé le déroulement de l’entretien (Cass. soc. 20 juin 1990, n° 87–41118).

S’il est admis qu’une personne de l’entreprise puisse assister l’employeur, celle-ci ne doit pas détourner l’entretien de son objet (rappel : dialogue, conciliation en vue d’éviter le licenciement).

Ainsi la présence de plusieurs personnes au côté de l’employeur transforme l’entretien en enquête (Cass. soc. 10 janv. 1991, n° 88–41404 ; Cass. soc. 11 févr. 2009, n° 07–43056 ; Cass. soc. 25 mars 2010, n° 07–43384).
Ainsi la participation, au côté de l’employeur, d’une personne ayant un différend avec le salarié empêche celui-ci de  » s’exprimer librement  » (Cass. soc. 21 juin 2011 n° 10–11690).
Ainsi la présence d’une personne non indispensable prive l’entretien de son caractère confidentiel (Cass. soc. 17 juin 2009, n° 08–15780).

Cas particuliers :
L’absence du salarié à l’entretien préalable, formalité prévue dans son intérêt, ne suspend pas la procédure, mais ne peut être retenue comme une faute (Cass. soc. 15 mai 1991, n° 89–44670 ; Cass. soc. 28 nov. 2000, n° 98–41308). Cette absence ne légitime pas le licenciement (Cass. soc. 3 oct. 1990, n° 88–43311), ni ne dispense l’employeur de vérifier la réalité des faits invoqués (Cass. soc. 18 déc. 1984, n° 82–41053).

L’absence ou le retard du conseiller du salarié requis n’a pas pour effet de rendre la procédure de licenciement irrégulière (Cass. soc. 26 janv. 2010, n° 08–40333).

Déroulement de l’entretien :
L’entretien préalable représente une phase essentielle de la procédure légale de licenciement. Il a pour objectif « qu’un vrai dialogue puisse s’instaurer et conduire éventuellement à une solution du problème sans que l’on soit contraint d’en arriver au licenciement » (Jean Bonhomme, rapporteur, débats A.N. du 22 mai 1973).

L’entretien préalable revêt un caractère strictement individuel qui exclut que celui-ci soit effectué en présence de collègues, même s’il est également envisagé de leur prononcer une mesure de licenciement, et que les faits reprochés sont identiques (Cass. Soc. 15 décembre 1999, n° 97–44205 ; Cass. Soc. 23 avril 2003, n° 01–40817).

Au cours de l’entretien préalable, l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié (L1232-3).

1) Motifs de l’employeur :
Après l’entretien, l’employeur ne peut plus alléguer un motif de licenciement qui n’y aurait pas été abordé (Cass. soc. 14 nov. 1985, n° 82–42582 ; Cass. soc. 30 mars 1994, n° 89–43716).
L’employeur ne peut prendre prématurément une décision de licenciement lors de l’entretien (Cass. soc. 15 nov. 1990, n° 88–42261) ; ni remettre une lettre de licenciement (Cass. soc. 8 nov. 1995, n° 94–41343) ou un document normalement délivré après le licenciement (Cass. soc. 13 oct. 1988, n° 85–45646).
Cela constitue une irrégularité de procédure (donnant droit à indemnité) mais n’a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 11 juill. 2007, n° 06–40225).

En cas d’entretien préalable en vue d’un licenciement pour motif économique, l’employeur est tenu de proposer le contrat de sécurisation professionnelle (CSP —ex CRP— : L1233-66).

2) Explications du salarié :
L’employeur et tenu d’écouter les explications du salarié et de faire éventuellement des recherches complémentaires.
Les propos sont libres et ne peuvent, sauf abus, constituer une cause de licenciement (Cass. soc. 8 janv. 1997, n° 94–42639 ; Cass. soc. 19 juin 1991, n° 89–40843).

Après l’entretien :
Lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.
Cette lettre comporte précisément l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.
Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l’entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué (L1232-6)
Le non-respect de ce délai de réflexion ouvre droit à une indemnité pour inobservation de la procédure, mais n’affecte pas la validité du licenciement (Cass. soc. 18 oct. 2000, n° 98–43.982 ; Cass. soc. 27 nov. 2001, n° 99–44889).

 

Références au Code du travail :

Entretien préalable :

Article L1232-2
L’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.
La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge.
Cette lettre indique l’objet de la convocation.
L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.

Article L1232-3
Au cours de l’entretien préalable, l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié.

Article L1232-4
Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel
de l’entreprise.
Lorsqu’il n’y a pas d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.
La lettre de convocation à l’entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition.

Article L1232-5
Un décret en Conseil d’Etat détermine les modalités d’application de la présente section.

Article R1232-1
La lettre de convocation prévue à l’article L1232-2 indique l’objet de l’entretien entre le salarié et l’employeur.
Elle précise la date, l’heure et le lieu de cet entretien.
Elle rappelle que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, en l’absence d’institutions représentatives dans l’entreprise, par un conseiller du salarié.

Article R1232-2
Le salarié qui souhaite se faire assister, lors de l’entretien préalable à son licenciement, par un conseiller du salarié communique à celui-ci la date, l’heure et le lieu de l’entretien.
Le salarié informe l’employeur de sa démarche.

Article R1232-3
Le conseiller du salarié confirme au salarié sa venue ou lui fait connaître immédiatement et par tous moyens qu’il ne peut se rendre à l’entretien.

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